Кредит - (диплом)

Учет векселей осуществляется в разрезе векселедержателей и векселедателей по срокам наступления платежей. Для контроля за своевременным получением платежей по учетным векселям банк на каждое число составляет специальные ведомости в двух экземплярах, в которых заполняются данные по всем векселям, срочным на это число, с указанием порядкового номера векселя по книге их регистрации банком, наименование векселей, предъявителей и суммы каждого векселя. При получении платежа в ведомости делаются соответствующие отметки, а векселя возвращаются плательщику. Если платеж поступит досрочно, то плательщику уплачиваются проценты за время, оставшееся до срока платежа. При поступлении платежа позже указанного срока, банк взыскивает с плательщика пени за просрочку и расходы по протесту векселя, если он уже совершен. Лишь после этого вексель возвращается плательщику. В практике работы зарубежных коммерческих банков одинаковое развитие получили и краткосрочные, и долгосрочные кредиты под ценные бумаги. Предоставление долгосрочных кредитов под ценные бумаги определяется наличием у банка ресурсов долгосрочного характера. Кроме того, они связаны со значительным риском, поскольку за время пользования кредитом рыночная це-на принятых в обеспечение ценных бумаг может существенно измениться, и в случае непогашения кредита банк понесет убытки, связанные с падением ры-ночного курса ценных бумаг. -------------------------------------------------------------------------------------- “Последний рост фондового рынка сопровождался ростом денежной массы в США. При этом росло не собственно количество денег в экономике, а объем различного рода производных величин — в частности, банковских кредитов. Условно говоря, процесс был следующим. Человек брал в банке кредит, покупал на эти деньги акции, дожидался роста их цены, брал под залог этих бумаг новый кредит, опять вкладывал эти средства в фондовый рынок и т. д. — типичная пирамида. Теперь она рухнула — обесценились залоги. Все это сильно напоминает ситуацию в США накануне депрессии 1929-го или в Японии в начале 90-х. Там тоже банки кредитовали население под впоследствии обесце-нившиеся залоги (в обоих случаях это были земельные участки и недвижимость), вслед-ствие чего потом испытали огромные финансовые сложности. ” [19 Е. Алеева. П. Рушайло. Чем закончится американский кризис? Деньги. - 2001. -№13. -С. 98-99. ] -------------------------------------------------------------------------------------- Поэтому кредитные договоры часто включают множество дополнительных условий, защищающих право банка в случае изменения курса ценных бумаг. Учитывая экономическую ситуацию в России, отсутствие развитого рынка ценных бумаг, инфляционные процессы, отечественные коммерческие банки не рискуют предоставлять долгосрочные кредиты под ценные бумаги. К тому же они страдают нехваткой для этих целей кредитных ресурсов долгосрочного характера. В связи с этим в настоящее время в практике работы коммерческих банков находят применение только краткосрочные кредиты под ценные бумаги. Среди недостатков выделим также следующие: необходимость и трудоемкость проверки подлинности ценных бумаг и установление их собственника; в определенных случаях – необходимость регистрации факта залога бумаг в реестре эмитента; нестабильность рыночных цен на бумаги, как следствие – высокий риск потерь в стоимости залога; не все бумаги свободно обращаются на фондовом рынке (сложность реализации предмета залога). К достоинствам данного вида залога можно отнести следующие: срок реализации (погашения) ценных бумаг превышает срок гашения кредита, предоставленного под их залог; бумаги хранятся в банке, выдавшем кредит; если бумаги приносят доход, то его можно, по договоренности сторон, использовать в счет уплаты процентов за пользование кредитом; в случае перехода предмета залога в собственность банка, бумаги можно оставить для инвестиционного портфеля банка.

    2. 2. Поручительство

Поручительство традиционно выступает в качестве одного из основных, поименованных в законе способов обеспечения гражданско-правовых обязательств. Свои корни этот институт питает из римского частного права. Сущность поручительства в соответствии со статьей 361 ГК РФ заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. А поручитель, исполнивший обязательство за должника, приобретает по отношению к послед-нему права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие креди-тору как залогодержателю. В отличие от залога здесь к имущественной ответственности привлекается еще одно лицо, как правило, по принципу его состоятельности. Привлекательность данного вида обеспечения заключается в том, что к имуществу, из которого кредитор может получить удовлетворение, присоединяется имущество, принадлежащее поручителю. Гражданский кодекс установил, что поручительством может обеспечиваться обязательство, которое возникнет в будущем. В связи с этим возникает вопрос о содержании договора в таких случаях. Здесь необходимо ориентироваться на арбитражную практику, которая показывает, что договор поручитель-ства может быть признан недействительным, если обстоятельства дела не позволяют уяснить, какое конкретно обязательство должника обеспечивается поручительством. Иными словами, обеспечиваемое обязательство должно быть индивидуализировано. [20 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. -1994. - № 3. - С. 73. ] Договор считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям. К существенным, в данном случае, следует отнести условие о предмете, под которым понимается само обязательство нести ответственность за должника, четкое указание, за кого было выдано поручительство, данные, позволяющие идентифицировать основное обязательство между должником и кредитором. Договор поручительства во всех случаях должен быть заключен в письменной форме под страхом его недействительности. Ответственность поручителя и должника по общему правилу является солидарной, однако, договором или законом может быть установлена субсидиарная ответственность. Законодатель также впервые определяет, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник. Так, если иное не предусмотрено договором поручительства, поручитель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником помимо основного долга обязан уплатить кредитору проценты, а также возместить причиненные в связи с этим убытки. Поручитель несет ответственность и по возмещению кредитору судебных издержек, связанных со взысканием долга и других убытков (п. 2 ст. 363 ГК РФ). Обязанность поручителя отвечать за неисполнение обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя все обязанности должни-ка. Зачастую по объективным причинам он просто не способен их выполнить. Поэтому поручитель по общему правилу несет обязанность возместить неис-полненное должником в денежной форме. В связи с этим наибольшее распро-странение поручительство получило в денежных обязательствах. Поручитель и должник хотя и несут солидарную ответственность перед кредитором, но осно-вания их обязанностей различны. Должник, например, состоит с кредитором в отношениях по займу (кредитный договор), а поручитель с тем же кредитором в отношениях поручительства. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно. Совместные поручители несут солидарную ответственность не только друг перед другом, но и с должником по обеспеченному поручительством обязательству. Солидарная ответственность сопоручителей может быть устранена включением специальной оговорки об этом в текст договора поручительства. Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся солидарно обязанными в отношении друг друга, хотя и принимают на себя солидарную с должником ответственность перед кредитором. Договор поручительства является: 1) односторонне обязывающим, -------------------------------------------------------------------------------------- “В главе “Поручительство” Гражданского кодекса РФ общественные правоотношения урегулированы между тремя лицами. Во-первых, это поручитель, который обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение обязательства. Поручитель имеет право выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник. В случае удовлетворения требований кредитора поручитель в силу договора поручительства приобретает право предъявления регрессного требования к лицу, за которое он выполнил обязательство. Изначально по римскому частному праву поручитель приобретал право требовать от кредитора, чтобы тот уступил свои иски к должнику. Во-вторых, кредитор, который выступает в качестве управомоченной стороны. Следовательно, обязанности поручителя соответствует право кредитора получить удовлетворение по основному обязательству как за счет должника, так и за счет поручителя. Кредитор имеет не только права, но и обязанности. В частности, по исполнении поручителем основного обязательства кредитор обязан передать поручителю документы, удостове-ряющие требование к должнику. И, в-третьих, должник по основному обязательству. Соответственно должник обязан возместить поручителю по исполнению основного обязательства его сумму, сумму процентов и иных убытков. Должник также обязан в случае исполнения обязательства немедленно известить об этом поручителя. Таким образом, договор поручительства весьма условно можно отнести к договорам , односторонне обязывающим. В той или иной мере имеют права и несут обязанности все три участвующих в поручительстве лица. ” (Волнухин Д. Договор поручительства: некоторые проблемы. Закон. -1999. -№11. С. 116-118. ) -------------------------------------------------------------------------------------- 2) консенсуальным и 3) возмездным.

-------------------------------------------------------------------------------------- “Следует отметить, что поручительство может быть и безвозмездным, но само по себе отсутствие указания на размер и порядок его оплаты в договоре не позволяют считать его таковым, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ если "в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги". Правила данного пункта применяются в случаях, когда договор был заключен, т. е. когда между сторонами не было разногласий относительно цены. Поскольку цена является существенным условием возмездного договора, при наличии разногласий по поводу цены договор должен считаться незаключенным. Согласно ст. 423 ГК РФ, безвозмездным может считаться лишь тот договор, который содержит на этот счет прямое указание. ” ( Логунов Д. А. Практика применения договора поручительства. Законодательство. -1999. -№6. С. 98-106. ) ----------------------------------------------------------------------------------- Между тем, поручительство допустимо и на безвозмездной основе, одна-ко при этом в силу статьи 423 ГК РФ факт безвозмездности поручительства должен быть оговорен в тексте договора. В связи с объемом ответственности на практике часто возникают вопросы относительно тех случаев, когда такой объем не определен договором. В частности, при сравнении ГК РСФСР 1964 г. и нового ГК РФ можно обнаружить, что из объема ответственности исключено упоминание неустойки. Представляется, что практика арбитражных судов позволяет утверждать, что, так как поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник (п. 2 ст. 363 ГК РФ), неустойка также подлежит взысканию. Во всех случаях, когда договором не ограничен объем ответственности поручителя, последний несет ответственность в том же объеме, как и должник. [21 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. -1996. -№ 10. Постановление Президиума № 952/96. ] Законом определены права поручителя, исполнившего обязательство. Для укрепления позиции поручителя и защиты его имущественного интереса определено, что к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора должника по основному обязательству, в том числе и в отношении имевшегося у последнего залога. Однако объем этих прав не может превышать исполненного им за должника. Новацией в ГК РФ является правомочие поручителя требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Закон не содержит прямого указания на размер процентов и срока, с которого они начисляются. Однако существо данных правоотношений и систематическое толкование закона позволяет сделать вывод, что в данном случае имеются в виду проценты, размер которых определяется по правилам статьи 395 ГК РФ, а началом течения срока начисления процентов является момент удовлетворения требований кредитора. Необходимо отметить, что это правило будет применяться, если иное не установлено законом, иными правовыми актами, договором поручителя с должником или не вытекает из отношений между ними. Для избежания двойного исполнения кредитору на должника, исполнившего обязательство, возлагается обязанность немедленного извещения об этом поручителя (ст. 366 ГК РФ). Если двойное исполнение из-за нарушения должником указанной обязанности все же имело место, поручитель вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное или предъявить регрессное (обратное) требование к должнику. В последнем случае должник может предъявить требование кредитору лишь о возврате неосновательно полученного. Особое внимание необходимо обратить на основания прекращения поручительства, ибо, как показывает практика, во многих случаях предприниматели допускают здесь ошибки. Поручительство как акцессорное обязательство прекращается с прекращением основного обязательства. Однако надо иметь в виду, что прекращение срока основного договора не ведет к прекращению поручительства, если обязательство не было исполнено или исполнено ненадлежащим образом. Изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия без согласия поручителя, равно как и перевод долга по основному обязательству, являются основанием для прекращения поручительства (п. 1, 2 ст. 367 ГК РФ). Такое же последствие вызывает и отказ кредитора от принятия надлежащего исполнения, предложенного должником или поручителем (п. 3 там же). Наибольшее число судебных решений по отказу в удовлетворении требований к поручителю связано с истечением срока для предъявления иска к поручителю. Здесь необходимо учитывать, что заключенные до вступления в силу ГК РФ 1994 г. договоры поручительства (т. е. до 1 января 1995 г. ) регулируются нормами ГК РСФСР 1964 г. Пресекательный срок давности по ответственности поручителя в новом ГК увеличен до одного года со дня срока исполнения по основному обязательству, а в отношении срока, который нельзя установить, — до двух лет со дня заключения договора (ранее эти сроки равнялись соответственно 3 месяцам и 1 году). Указанный срок является пресекательным, т. е. не может быть восстановлен, даже если он пропущен по уважительной причине. [22 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. -1994. - № 3. ] Поручительство как способ обеспечения обязательств является наиболее приемлемым как для должника, так и для кредитора. Это объясняется тем, что в правоотношения включается третья сторона, которая в силу поручительства берет на себя ответственность за надлежащее исполнение обязательства. Для кредитора этот способ наиболее привлекателен тем, что в поручителе он находит дополнительный источник финансовых средств, позволяющий избежать убытков и иметь реальную гарантию исполнения по обеспеченному обязательству. Поэтому перед тем как принять поручительство в качестве обеспечения обязательств, кредитор должен быть уверен в состоятельности поручителя и его способности реально исполнить обязательство за должника. Банк проводит анализ бухгалтерских балансов, других документов поручителя, что позволит реально представить финансовое состояние поручителя. Критерием его состоятельности, надежности являются только его текущее финансовое состояние и наличие ликвидных активов (недвижимость, основные средства, товарные запасы). Проверка финансового состояния поручителя, конечно, не является абсолютно надежной гарантией обеспечения обязательств. Но по крайней мере банк будет иметь возможность вести дело с открытыми глазами. Добросовестное и объективное выполнение мер, связанных с проведением такой проверки, может практически исключить убытки, связанные с неисполнением должником обязательств, и реально обеспечить обязательство. В качестве поручителя могут выступать любые физические и юридичес-кие лица, если их дееспособность и правоспособность не имеют ограничений для совершения подобной сделки. Между тем действующее гражданское законодательство устанавливает известные ограничения для лиц, которые могут выступать в качестве поручителя в договоре поручительства. В частности, не могут быть поручителями бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами. Наиболее частой ошибкой, которая приводит к недействительности поручительства, является подписание договора поручительства лицами, не имеющими на то полномочий, или поручительство юридического лица с ограниченной правоспособностью. Вот несколько примеров. Договор поручительства подписывает руководитель предприятия в то время, когда в соответствии с уставом предприятия принятие решения о совершении подобных сделок входит в компетенцию совета директоров или иного коллегиального органа. Если поручительство дается от имени юридического лица, а подписано руководителем филиала или представительства в то время как эти образования не являются юридическими лицами и не обладают правоспособностью юридического лица, то необходимо наличие доверенности, в которой должны быть четко сформулированы полномочия тех, кто подписывает документы. -------------------------------------------------------------------------------------- “Сберегательный банк Российской Федерации в лице Ульяновского банка обратился в Ульяновский областной арбитражный суд с иском о взыскании с акционерного общества открытого типа “Проектно-строительная фирма “Гидромеханизация” 2. 738. 400. 000 рублей задолженности по кредиту, процентов за пользование им, санкций за несвоевременную уплату кредита и процентов. До принятия решения требования были увеличены до 7. 944. 81 1 . 551 рубля. Суд иск удовлетворил. В кассационном порядке законность решения не проверялась. В протесте первого заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предлагается решение изменить: во взыскании процентов и санкций отказать. Президиум согласился с тем, что решение подлежит отмене, но с направлением дела на новое рассмотрение. Его постановление за № 435/96 от 3 сентября 1996 г. гласит: “Требования о возврате кредита, уплате процентов за пользование им и санкций за просрочку исполнения этих обязанностей основаны на кредитном договоре от 20 мая 1994 г. №49. От имени и по доверенности АООТ “Проектно-строительная фирма “Гидромеханизация” договор подписал руководитель Ульяновского филиала. Из Устава названного акционерного общества следует, что оно учреждено в процес-се приватизации в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. № 721 “Об организационных мерах по преобразованию государственных предприя-тий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества”. Согласно Типовому уставу акционерного общества открытого типа, утвержденному названным Указом, принятие решений о получении кредитов входит в компетенцию Совета директоров. АООТ “Проектно-строительная фирма “Гидромеханизация” ссылается на отсутствие решения Совета директоров о заключении кредитного договора и вследствие этого на его ничтожность. В соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитный договор от 20 мая 1994 г. № 49 может считаться ничтожным как не соответствующий Типовому уставу в случае, когда на день заключения договора какая-либо часть акций АООТ “Проектно-строительная фирма “Гидромеханизация” находится в государственной собственности. В остальных случаях договор может быть оспорен только путем предъявления иска в суд. В деле не имеется документов, позволяющих установить принадлежность акций на момент заключения договора и оценить его соответствие Типовому уставу. Принимая во внимание, что от юридической силы кредитного договора зависит удовлетворение исковых требований, решение подлежит отмене как необоснованное, а дело — передаче на новое рассмотрение” [23 Суд и арбитраж: споры по кредитам. Закон. - 1997. -№2. С. 103-108. ] -------------------------------------------------------------------------------------- Часто при заключении сделок, в том числе связанных с поручительством, полномочия лица, подписавшего сделку со стороны поручителя, удостоверяются нотариально заверенной банковской карточкой. Этого мало. Указание должности и наименования лица в графе “первая подпись” не может удостоверять полномочия на совершение сделок, так как банковская карточка удостоверяет право на подписание только платежных документов. Полномочия на заключение договора поручительства могут быть определены в учредительных документах предприятия или в доверенности. Необходимо отметить и другую опасность, подстерегающую при заключении договоров поручительства. На практике часто возникают ситуации, когда договор поручительства подписывается лицом, одновременно являющимся директором, одним из участников компании поручителя (гаранта) и представителем стороны (а нередко и ее учредителем) в основном договоре, который обеспечивается договором поручительства. Такой договор поручительства может быть признан ничтожным, даже когда он соответствует требованиям ст. 46 Закона об ООО или ст. 79 Закона об АО, если лицо, подписавшее указанные договоры, заинтересовано в совершении сделки. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 45 Закона об ООО, лицо признается заинтересованным в совершении сделки, если оно, его супруг, родители, дети, братья, сестры или его аффилированное лицо [24 Определение понятия "аффилированное лицо" см. в Указе Президента РФ от 23 февраля 1998 г. N 193. ]. являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом, владеют 20 и более процентами долей (паев, акций) предприятия, являющегося стороной в сделке. Особое внимание следует уделить и поручительствам, выданным юридическим лицам, владеющим государственным имуществом на праве оперативного управления и хозяйственного ведения. Такая “усеченная” форма собственности не дает возможности распоряжаться им в полной мере. Выдача поручительства, к примеру, влекущая отчуждение имущества без согласия собственника, приведет к недействительности подобного обеспечения сделки (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 7045/95 от 30 ноября 1995 г. ). С осторожностью следует относиться к гарантиям, выдаваемым АО, которые были созданы в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий в соответствии с Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества" (далее Указ N 721). Законодательством о приватизации решение вопросов о выдаче гарантий (заключении договоров поручительства) отнесено к компетенции совета директоров. Такое положение предусмотрено п. 9. 3 Типового устава акционерного общества открытого типа, утвержденного названным Указом. -------------------------------------------------------------------------------------- “Так, Сберегательный банк России в лице Петровского отделения заключил с ТОО "ОСТ-КЕ" кредитный договор N 32 от 28 июля 1993 г. Данный договор был обеспечен договором поручительства - гарантийным письмом АООТ "ПКЦ Эксперимент", созданного в соответствии с Указом N 721. Устав поручителя был разработан на основе Типового уста-ва для АООТ. Как отмечалось, на предприятиях, созданных согласно Указу, вопросы выдачи гарантий отнесены к компетенции совета директоров. Решения о предоставлении гаран-тий совет директоров АООТ "ПКЦ Эксперимент" не принимал и впоследствии сделку не одобрял. Постановлением N 6753/94 от 18 июня 1996 г. ВАС РФ признал правильным решение суда первой инстанции о признании договора поручительства недействительным. Следующий пример убеждает в том, что иногда недостаточно просмотреть устав поручителя для того, чтобы точно установить, какой на него распространяется правовой режим. Так, предприятие, созданное ГКИ, впоследствии могло стать полностью частным. Региональный универсальный коммерческий банк "Супербанк" и ТОО "Разум" заключили кредитный договор N 76-КП-95 от 18 апреля 1995 г. о предоставлении ТОО кредита со сроком погашения 18 июня 1995 г. Обязательство должника было обеспечено поручительством АООТ "Амурский областной техноторговый центр "Гарант"" (договор поручительства от 18 апреля 1995 г). Из устава поручителя следует, что он учрежден Комитетом по управлению имуществом администрации Амурской области в процессе приватизации в соответствии с Указом N 721. Согласно же Типовому уставу АООТ, принятие решения о выдаче гарантий относится к компетенции совета директоров. АООТ "Амурский областной техноторговый центр "Гарант"" ссылалось на недействительность договора поручительства вследствие отсутствия решения совета директоров. В своем постановлении ВАС РФ N 4964/96 от 11 февраля 1997 г. указал, что решение вопроса о ничтожности сделки, связанной с выдачей гарантий, зависит от того, находилась ли какая-либо часть акций поручителя в государственной собственности на момент заключения договора поручительства. По материалам дела было невозможно однозначно ответить на этот вопрос. Суд постановил отменить решение Арбитражного суда Амурской области о взыскании суммы с поручителя, а дело направить на новое рассмотрение. ” [25 Глашев А. А. Условия недействительности договора поручительства. Законодательство. - 1999. - №1. ] -------------------------------------------------------------------------------------- Наконец, особо следует сказать о договорах поручительства, подписанных унитарными предприятиями, основанными: а) на праве хозяйственного ведения или б) на праве оперативного управления (федеральными казенными предприятиями). Такие предприятия не являются собственниками переданного им имущества (п. 1 ст. 113 ГК РФ) и не вправе распоряжаться им без согласия органа, уполномоченного собственником. Собственником имущества в первом случае является государственное или муниципальное образование, во втором - федеральное правительство. Согласно положениям п. 1 ст. 297 ГК РФ, казенное предприятие вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ним имуществом лишь с согласия собственника этого имущества. Такое согласие казенным предприятиям могут дать Правительство РФ или ГКИ РФ. В соответствии с п. 2 ст. 295 ГК РФ унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, не вправе продавать принадлежащее ему имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог или иным способом распоряжаться им без согласия собственника. Договор поручительства, заключенный без такого согласия, будет ничтожным в соответствии со ст. 168 ГК РФ. Все вышеуказанные примеры диктуют необходимость тщательной проверки полномочий лица, которое подписывает поручительство, и проведение правовой экспертизы учредительных документов поручителя. Следующим шагом должна быть выработка или согласование условий поручительства с целью максимальной правовой защиты интересов кредитора. Обычно в договоре поручительства участвуют поручитель и кредитор. Иногда заключается трехсторонний договор, где в качестве третьей стороны участвует должник. Принципиального значения это не имеет. Главное, чтобы была соблюдена письменная форма. Часто поручительство выражается в письменном предложении третьего лица выступить в качестве поручителя за должника по его обязательствам перед кредитором. В данном случае это предложение следует рассматривать как оферту, и если условия поручительства удовлетворяют кредитора, то он должен направить поручителю письменное подтверждение своего согласия. В противном случае “молчание” кредитора будет рассматриваться как отказ от оферты, и договор поручительства будет считаться незаключенным. Перед подписанием договора поручительства особое внимание кредитора должно быть обращено на те условия, которые могут быть установлены сторонами самостоятельно. Так в соответствии со статьей 361 ГК РФ стороны могут самостоятельно определить объем обязательств поручителя перед кредитором. Обязательство может быть обеспечено поручительством как в целом, так и в частях. Характер ответственности поручителя перед кредитором также может быть определен сторонами. По общему правилу (п. 1 ст. 363 ГК РФ) поручитель и должник несут перед кредитором солидарную ответственность. Солидарная ответственность более привлекательна для кредитора, так как в этом случае в соответствии со ст. 323 ГК РФ он имеет право требовать исполнения обязательства как от должника и поручителя одновременно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. При субсидиарной ответственности кредитор должен будет первоначально предъявить требования к должнику, и только в случае отказа или невозможности должником удовлетворить эти требования предъявить их поручителю. В договоре поручительства необходимо конкретно определить размер ответственности поручителя за неисполнение обязательства. По общему правилу (п. 2 ст. 363 ГК РФ) поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Но договором поручительства стороны могут исключить ответственность поручителя в целом или ограничить ее. В ст. 367 ГК РФ указан исчерпывающий перечень оснований, с которыми закон связывает прекращение поручительства. В большинстве случаев это связано с действиями и бездействием самого кредитора. Наиболее частыми случаями прекращения поручительства из-за кредитора, являются те, когда соглашением кредитора и должника изменяется обязательство, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего (п. 1 там же). Примером может служить ситуация, когда банк и заемщик без уведомления поручителя изменили условия кредитного договора, увеличив при этом размер процентной ставки за пользование кредитом, размер ответственности за несвоевременный возврат кредита или продлили сроки возврата кредита. Другое основание прекращения поручительства связано с переводом долга по обеспеченному обязательству на другое лицо, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Следующие основания прекращения поручительства связаны с тем, когда в договоре не указан срок поручительства или срок исполнения основного обязательства и он не может быть определен (или определен моментом востребования), а кредитор в установленные сроки не предъявил иск к поручителю (п. 4 ст. 367 ГК РФ). Указанные в законе сроки предъявления иска к поручителю являются пресекательными и восстановлению не подлежат. Правовая природа годичного срока, о котором упоминалось выше, для предъявления требований кредитора к поручителю должна оцениваться с учетом постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 февраля 1994 года N 8. В нем определено, что ранее установленный трехмесячный срок является пресекательным и не подлежащим восстановлению арбитражным судом. Следовательно, и установленный данной статьей годичный или двухгодичный срок имеет ту же природу и его пропуск прекращает договор поручительства. Таким образом, можно сделать вывод, что кредитор должен проявлять максимум заботливости и исключить, чтобы его собственные действия или бездействие не привели к прекращению поручительства. Все изменения в отношении основного обязательства, влекущие увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, должны согласовываться с последним в письменной форме и являться неотъемлемой частью договора поручительства. В качестве дополнительных гарантий выполнения поручителем обязательств за должника в договор поручительства могут быть включены условия, предоставляющие кредитору право безакцептного списания с банковского счета поручителя денежных средств в размере суммы обеспеченного поручительством обязательства. Такая возможность установлена п. 2 ст. 847 ГК РФ и судебной практикой. [26 Правомерность включения в договоры условий о безакцептном списании денежных средств со счета подтверждается и практикой Высшего Арбитражного Суда РФ (письма № С-13/ОП-167 от 20. 05. 93 и № СЗ-8/ОП-4 от 04. 01. 95. ]

    2. 3. Банковская гарантия

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9